2022年3月,新冠疫情再次强势来袭,很多企业因疫情防控而停工停产,劳动者亦面临无法工作的尴尬场面。而此时,对于劳动者和企业来说,疫情期间如何发放工资已然成为双方最关心的问题之一。特别是现在很多企业存在灵活用工的情况,比如小时工、临时工等在疫情期间实际未提供劳动的,是否还需要支付工资?
要弄清楚这个问题,首先,我们来看下企业的常见用工形式。
一、企业常见的用工形式
在用工形式上,《劳动合同法》确立了三种合法的用工形式,即全日制用工、非全日制用工和劳务派遣用工。
1、常见用工形式介绍
(1)全日制用工
《劳动法》第三十六条的规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”
该种制度我们称之为“全日制用工”,这些员工通常需经企业用工备案,并与企业签订书面的《劳动合同》,遵守企业的规章制度。
(2)非全日制用工
《劳动合同法》第六十八条的规定:“非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”比如:我们通常所说的小时工、临时工、兼职员工等。
(3)劳务派遣用工
劳务派遣是劳动者与劳务派遣单位建立劳动关系,被派遣到用工单位,在用工单位的领导下从事劳动,享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。比如:文员、保安、清洁工等临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。
(4)其他较为常见的用工形式
Ø 内退工:一般是指距法定退休年龄5年以内的,经劳动者本人申请,并经公司同意,可以申请办理内退。
Ø 外包工:用工企业不需要与劳动者签订《劳动合同》,劳动者的管理权在外包公司,而使用权在企业。
Ø 返聘工:一般属于退休以后,因工作需要,由企业重新聘用的人群。返聘后,企业与退休返聘职工之间建立的是劳务关系。
Ø 外聘工:企业一般与员工签订的是《外聘服务协议》,企业以劳务报酬的形式支付相应工资,员工以短期的技术和管理咨询为主提供劳动。该形式重点在于通过聘请外部专家为企业解决专业性的问题。
2、全日制用工与非全日制用工的区别
(1)订立劳动合同形式要件不同
按照《劳动合同法》的规定,全日制用工制度下,用人单位与劳动者应当订立书面的《劳动合同》;而非全日制用工的双方当事人既可以订立书面合同,也可以订立口头协议。
且从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同,但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
因此,非全日制用工劳动合同的订立形式更为活跃。
(2)试用期的约定不同
按照《劳动合同法》的规定,全日制用工制度下,劳动合同期限在三个月以上的,可以约定试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。而非全日制用工制度下,无论合同期限为多久都不得约定试用期。
(3)工作时间不同
全日制用工实行每天工作不超过八小时,每周不超过四十小时的标准工时制度。而非全日制用工的工作时间一般为每天四小时,每周工作时间不超过二十四小时,并且非全日制用工每天工作的时间可以不固定,由用人单位自主决定,体现了其灵活就业的特点。
对于用人单位安排劳动者工作超过工时限制及加班问题如何处理,劳动合同法没有明确规定,但根据目前的一些地方性规定看,对于超过工时限制的,可能被视为全日制用工。如《北京市劳动和社会保障局关于北京市非全日制就业管理若干问题的通知》规定:“劳动者在同一用人单位每日工作时间超过四小时的视为全日制从业人员”。
(4)工资结算周期不同
按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定,全日制用工应当按月以货币形式定时向劳动者支付工资。非全日制用工,用人单位也必须以货币形式向劳动者定时支付工资,但是,非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
可见,虽然小时工、临时工等非全日制用工形式有别于全日制用工,但劳动者与用工单位之间仍是成立劳动关系的。而在实践中,即使用工单位与劳动者口头或者书面约定了非全日制用工形式,但劳动者实际工时明显超过非全日制用工的工作时间,并且支付工资周期超过十五日,往往也会被认定为属于全日制用工的情形。
(5)缴纳社会保险要求不同
按目前有关法律法规的规定,全日制用工的用人单位必须为劳动者缴纳各种社会保险费用。但是,作为非全日制用工,除工伤保险外的社会保险费,用人单位并没有强制性缴纳的义务。
(6)劳动关系终止条件不同
按照《劳动合同法》的规定,全日制用工,劳动合同终止或解除的,除一些特别情况外,用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资,并向劳动者支付经济补偿金。而非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工,且用人单位不向劳动者支付经济补偿。
二、劳动者隔离期间的工资如何发放?
劳动者在被隔离期间实际上是未能提供劳动的,那么在此期间用人单位还需要支付劳动者报酬吗?答案是肯定的。
根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第一条的规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”
根据《传染病防治法》第四十一条第二款的规定:“在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。隔离措施的解除,由原决定机关决定并宣布。”
根据以上规定,我们可以得知在隔离期间企业应当正常支付职工报酬,并且即使在此期间劳动合同到期,用人单位也不可以终止劳动合同。那么非全日制用工是否也是如此?笔者认为,非全日制用工系劳动关系的形式之一,劳动者有权要求单位支付相应的劳动报酬。但根据《劳动合同法》第71条规定:“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。”因此,虽在疫情期间,双方当事人亦有权随时终止用工。而根据上述法律规定,终止用工情况下,用人单位无需向劳动者支付经济补偿。
三、企业停工停产期间的工资如何发放?
根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第二条的规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”
如果企业确实因为经营困难无法在复工后及时发放工资的,可以与工会或职工代表协商一致后延期发放,但注意不应超过一个工资支付周期(上海的规定是一个月内),同时延期支付工资的时间应告知全体劳动者。
四、因疫情防控加班的工资如何支付?
一些从事特殊行业的劳动者在疫情期间往往因为疫情防控的需要进行加班,那么在此期间的工资该如何计算呢?
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:
1.安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
3.法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
因此,疫情期间加班也需根据工作日、休息日和法定休假日三种不同情形来计算加班工资。如2020年国家规定春节假期延长三天(1月31日至2月2日),由于延长的假期是为应对突发事件而采取的措施,并且春节期间的法定节假日仅包括农历正月初一、初二、初三,所以这三天应参照休息日的相关规定执行,在此期间加班按照两倍工资来计算。
五、疫情期间劳动仲裁时效是否会中止?
如果企业并没有遵守以上规定给予劳动者应有的劳动报酬,劳动者又因为疫情原因无法在法定时效内提出劳动仲裁的,该怎么办呢?
不用担心,根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第三条的规定:“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的,可相应顺延审理期限。”
简而言之,劳动者受疫情影响的这段时间是不计入仲裁时效内的。
综上所述,疫情期间,无论是职工因隔离无法到岗工作还是企业因防控需要停产停业,也无论是全日制用工还是非全日制用工,只要仍在劳动关系存续期间,企业都是需要支付工资。但是,在疫情防控的大背景下,很多企业难免会出现订单流失、经营困难等状况,故而亦希望劳动者可以与企业协商以带薪年假、调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时、延时支付等多种方式同舟共济,共克时艰。
(附:《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)第二条:“(一)鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与职工沟通,有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务;对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。要指导企业工会积极动员职工与企业同舟共济,在兼顾企业和劳动者双方合法权益的基础上,帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失。”
上海市人民政府关于印发《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展若干政策措施的通知》(沪府规〔2020〕3号)第四条:“(二十二)实施灵活用工政策。因受疫情影响导致生产经营困难的企业,可通过调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时、综合调剂使用年度内休息日等方式稳定工作岗位,具体方式由企业与员工协商确定。”)