简介：
业委会成员非法占有属于由业委会代管的共有部分收益构成何罪？职务侵占与非国家工作人员受贿、挪用资金有何区别？
案情简介
被告人余某某原系某商业广场第一届业委会主任，章某某原系业委会副主任，张某某、崔某某原系业委会委员。4名被告人主要有以下犯罪行为。
行为一：2014年至2016年期间，4人经事先商议，利用职务便利，通过将商业广场共有部位出资改造后假借亲友名义从业委会低价承租并高价转租的方法，非法占有商业广场共有部位租金共计人民币973, 452元（以下币种均为“人民币”）。
行为二：2016年1月，被告人余某某、章某某、张某某利用职务便利，假借上海某投资管理有限公司的名义与甲公司签订《服务协议》，将本应由业委会收取的电梯、大堂使用费，以服务费的名义非法占为己有。同时，上述3名被告人采用同样的方式，与乙酒店签订《劳务协议》，将商业广场晾衣平台的租金以劳务费的名义非法占为己有。2016年1月至2018年5月，上述3名被告人先后收取甲公司、乙酒店支付的服务费、劳务费共计324, 000元并非法占为己有。
行为三：2016年1月至2017年7月，被告人余某某在担任业委会主任期间，伙同业委会委员张某某利用职务便利，将商业广场B区4楼的公共平台租金共计42万元转入张某某私人账户，张某某将该笔钱款用于“灵通快线”理财。2017年7月，张某某将上述租金转账至案外人徐某某（业委会财务）账户，其中30万元超过3个月未予归还。2017年9月，余某某等人将上述钱款存入上海某物业管理公司对公账户后转入商业广场维修基金账户。
争议意见
对于行为一：业委会成员擅自将商业广场共有部位改造成商铺并出租牟利的行为如何认定？
第一种意见认为，余某某、章某某、张某某、崔某某等4名被告人的行为不构成职务侵占罪。首先，法律没有明确规定业委会属于“其他单位”，故4名被告人并不符合职务侵占罪的主体身份；其次，本案涉案商场的共有部位原来并不具备商铺功能，必须投入资金进行改造才能产生商业价值，正是4名被告人出资改造共有部位，才让全体业主存在一定的收益，故4名被告人低价承租并高价转租的行为系商业投资行为，并没有给本单位的财产造成损失；再次，本案4名被告人出资改造共有部位的目的是为了商场的正常运营以及为商场创造收益，主观上并不具有非法占有的目的；最后，4名被告人在涉案共有部位并不具有商业价值的状态下，以1000元/月的价格承租涉案部位，并投入资金将涉案部位进行改造，该笔改造费用应从犯罪数额中予以扣除，因为即便是业委会或全体业主共同投资改造，所获取的收益亦系扣除成本后的利润，故本案犯罪金额应将已付租金、改造资金予以扣除。
第二种意见认为，4名被告人的行为构成职务侵占罪，其投入的改造费不应从犯罪数额中扣除。本案中4名被告人作为商业广场业委会成员，利用职务上的便利，未按业主管理规约的规定办理有关手续就擅自改变共有部位的用途，将部分共有部位改造成商铺出租牟利，侵占属于全体业主所有的共有部位所获收益，应当认定为职务侵占行为。虽然4名被告人为改造共有部位投入了部分资金，但4名被告人改造共有部位的目的就是为了从业委会低价承租改造共有部位后所得的商铺再高价转租牟利，属于被告人为实施低价承租、高价转租的犯罪成本，不应从职务侵占罪的犯罪数额中扣除。
对于行为二：业委会成员利用职务便利向租客收取服务费、劳务费行为如何认定？
第一种意见认为，余某某、章某某、张某某等3名被告人的行为不构成犯罪。本案中，3名被告人向甲公司收取的服务费、劳务费并非属于共有部分的收益，系3名被告人在促成甲公司与商业广场小业主签订租赁合同过程中做了大量的服务工作，系涉案人员自发的居间行为，其所收取的费用系自己劳动所得费用，并非属于共有部分的收益，故3名被告人并不构成犯罪。
第二种意见认为，3名被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪。本案中，3名被告人作为商业广场业委会成员，具有管理经营共有部位的职权，其三人在将商业广场共有部位租赁给甲公司时，利用职务便利，为甲公司谋取单独使用电梯、大堂的利益，并向甲公司收取服务费、劳务费，该笔费用并非属于单位财物，系3名被告人向甲公司额外收取的好处费，故3名被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪。
第三种意见认为，3名被告人的行为构成职务侵占罪。本案中，3名被告人利用职务上的便利，以服务费的名义非法占有本应由业委会收取的电梯、大堂使用费，以劳务费的名义非法占有本应由业委会收取的公共晾衣平台的租金，名为服务费、劳务费，实则系电梯、大堂以及公共晾衣平台的租金，属于由业委会代管的共有部位收益。3名被告人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，3人的行为构成职务侵占罪。
裁判结果
一审判决被告人余某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年3个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑9个月，决定执行有期徒刑5年6个月；判决被告人章某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年；判决被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑9个月，决定执行有期徒刑5年3个月；判决被告人崔某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑3年6个月。
一审宣判后，被告人章某某、张某某、崔某某不服，提出上诉。二审驳回上诉，维持原判。
三种罪名的认定
上述提到的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，三者之间有何区别呢？
其中，挪用资金罪的量刑相比职务侵占罪是要明显轻一些的，两者最本质的区别就在于是想永久占有公司财产还是有用后归还的意图，那么在实践中如何来判断这一点，我们可以从是否归还过部分资金；有没有采用虚开发票等方式来平账，掩盖挪用事实；以及是否胡乱挥霍，不考虑是否具有偿还能力等方面来综合判断。
作者简介
周逸超
法学学士，曾在司法行政机关工作，担任人民调解员，具有丰富的调解经验。为人热情耐心，具备扎实的理论知识和较强的沟通协调能力。
