案情简介
2015年12月14日，风云公司与超越控股公司共同成立樟树合伙，超越控股公司为普通合伙人，持有1％合伙份额，风云公司为有限合伙人，持有99％合伙份额。
2016年，超越北京公司、风云公司（代表国铁基金）签订《回购协议》，约定：鉴于风云公司拟设立国铁基金，其作为国铁基金的普通合伙人及管理人，以国铁基金定向投资于樟树合伙的有限合伙份额，间接投资于成都国铁公司5％的股权。股权基金存续期满24个月后，超越北京公司或其指定的第三方必须回购风云公司持有的全部樟树合伙份额。
2016年11月，超越控股公司、超越北京公司、金源公司及风云公司签署《差额补足协议》，约定超越北京公司未按照《回购协议》约定履行回购价款支付义务，风云公司有权要求金源公司承担最高限额差额补足义务，最高限额为2亿元。根据《回购协议》，超越北京公司应于2019年11月13日回购，但至今未履行，现风云公司要求金源公司承担差额补足义务。
争议焦点
一、关于案涉《差额补足协议》《回购协议》的效力问题
金源公司辩称《差额补足协议》《回购协议》均无效，主要理由如下：
（1）金源公司主张《差额补足协议》《回购协议》依据国铁基金的相关协议而来，从本案事实来看，国铁基金涉及刚性兑付问题，且国铁基金实际是非法集资，故案涉协议无效。
（2）金源公司主张风云公司、超越北京公司、超越控股公司恶意串通，骗取金源公司签订《差额补足协议》。
（3）金源公司主张《差额补足协议》未经金源公司股东会决议，应属无效。
对此，法院认为：
（1）现有证据不足以证明国铁基金涉及非法集资问题，国铁基金是否涉及刚性兑付不影响本案中超越北京公司回购意思表示和金源公司差额补足意思表示的真实性。
（2）《差额补足协议》明确将《回购协议》作为了附件，金源公司在签署《差额补足协议》时，对《回购协议》的约定内容应属明知，同时，超越北京公司持股风云公司的事实亦属对外公示情况，结合《回购协议》《差额补足协议》《补充协议》的约定内容，金源公司在签约时，对其在《差额补足协议》项下的义务是明确确认的，其关于相关主体恶意串通的主张，缺乏有效证据支持。
（3）金源公司认可《差额补足协议》系其当时持股80％的股东签署，故《差额补足协议》已经金源公司多数决股东确认，其关于协议未经股东会决议应属无效的主张，不能成立。
因此，法院对金源公司的上述主张不予采信，《差额补足协议》《回购协议》均合法有效。
二、关于《差额补足协议》中金源公司责任的性质问题
风云公司主张金源公司属债务加入，金源公司主张其系一般保证。
对此，一审法院认为，根据上述《差额补足协议》的行文，结合《补充协议》中对金源公司追偿权的特殊约定，相关协议中并未将金源公司的义务限定于保证责任，且金源公司的债务并不具有从属性，故本案中，金源公司应承担债务加入责任。
而二审法院认为，《差额补足协议》在鉴于条款中约定，“为保障丁方（超越北京公司）在回购协议中约定的义务的履行，甲方（金源公司）同意向乙方（风云公司）提供本协议约定的差额补足义务。”《差额补足协议》中约定的差额补足义务是指：“若丁方（超越北京公司）未能按照回购协议的规定及时支付回购价款，则乙方（风云公司）有权要求金源公司按照回购协议中约定的回购价款进行差额补足。”“如果甲方（金源公司）按照本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权根据《补充协议》的约定行使追偿权。”从上述约定内容看，金源公司是对主债务人超越北京公司不能履行的差额部分承担责任，而且金源公司承担责任后，有权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特征。故《差额补足协议》符合保证合同的法律特征，该合同性质应为保证合同。
并且，《差额补足协议》将金源公司履行债务的前提界定为债务人超越北京公司届期“未能”履行债务，存在明显的履行顺位，符合一般保证的定义，故金源公司向风云公司提供的保证应当认定为一般保证。
因此，二审法院撤销了一审判决，并驳回风云公司的全部诉讼请求。
差额补足协议的法律效力
由于差额补足协议并非法律规定的有名合同，关于差额补足协议的法律性质，学理上存在保证、债务加入等不同学说，实践中也存在不同的认识。一般情况下，差额补足协议只要系签订各方的真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定的情况下，原则上是合法有效的。
差额补足协议的法律性质
一、属于保证还是债务加入？
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十六条的规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
审判实践中判断差额补足协议的性质，会根据协议的主要内容、协议主体、权利义务约定、是否具有从属性等方面予以综合分析认定。
二、属于一般保证还是连带责任保证？
在被认定为保证的情况下，是属于一般保证还是连带责任保证呢？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条的规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”
此外，如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，根据《民法典》第六百八十六条的规定，应按照一般保证承担保证责任。
结语
虽然差额补足协议在实践中被广泛应用，并得到了多数司法判例的认可，但是对于其性质的认定还是有所争议的，因此在订立差额补足协议时要注意明确约定差额补足的义务范围、所承担的责任以及是否具有独立性等等。若真实意思表示为保证的，建议协议内明确保证等相关措辞，债务数额应限定为主债务人不能履行的差额部分，保证范围应包括违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，义务履行顺位上应将债务人不履行到期债务作为承担责任的前提条件。若真实意思表示为债务加入的，建议协议内明确债务加入等相关措辞，债务数额应限定为加入债务时的既有债务，保证范围应以加入之时原债务的内容为限，义务履行顺位上债权人可以直接要求债务加入人履行债务。若真实意思表示为其他独立合同的，建议协议内尽量避免出现“保证”、“担保”、“代为偿还”等字眼，并明确对价、支付条件等权利义务。
作者简介
周逸超
法学学士，曾在司法行政机关工作，担任人民调解员，具有丰富的调解经验。为人热情耐心，具备扎实的理论知识和较强的沟通协调能力。
