为了便于管理、节约成本，生产型企业往往会选择劳务派遣的用工方式，即与第三方劳务公司签订相关的派遣协议，由劳务公司与劳动者建立劳动关系，派遣劳动者至用工单位工作。那么，劳动者是否需要遵守用工单位的规章制度呢？如果根据用工单位的规章制度，其行为达到了可以开除的程度，又应该怎么开除呢?
近日，笔者代理了一起相关案件，经过如下：
案件经过
申请人：罗某
被申请人一：某集团公司（用工单位）
被申请人二：某劳务公司（用人单位）
仲裁请求：要求被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金。
罗某与某劳务公司签订书面劳动合同，某劳务公司派遣罗某至某集团公司工作，任操作工。某集团公司生产的产品系易燃物，部分货物会临时堆放在办公楼一楼大厅处。某日，罗某在休息期间，至办公楼一楼的厕所内抽烟，被某集团公司的人事部门发现，向其出具了《违规违纪通告单》，载明其在厕所内抽烟的行为属违纪行为，处理结果为开除。
对此，罗某表示不服，故提起仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金。
审理过程中，某集团公司出示了如下证据：
1、厕所内部照片，显示墙壁上张贴有“禁止吸烟 违者开除”的处罚声明；
2、办公楼一楼大厅照片，显示距离厕所门口不足5米处有成品堆放，该成品为易燃物；
3、罗某签收的《员工手册》，载明其抽烟行为最高可以按中度违纪处理并扣50分考核分。
某集团公司称，罗某的行为已经构成严重违纪，依据公司的规章制度应当予以开除。
某劳务公司称，其未向罗某发出过任何解除通知。
罗某对于某集团公司出示的证据都表示认可真实性，其明确知晓厂区内严禁吸烟。但罗某主张，厕所门口堆放的货物距离厕所尚有一定距离，且厕所内四壁均为瓷砖，货物也不具有挥发性，即使厕所内有小火星，也不可能导致厕所外堆放的货物燃烧。此外，罗某主张根据《员工手册》，其行为仅属于中度违纪，未达到解除劳动合同的程度。
此外，经仲裁委员会查明，罗某在收到《违规违纪通告单》后，曾向某劳务公司的工作人员表示不认可，希望回到某集团公司工作，某劳务公司的工作人员要求罗某自行与某集团公司协商。后罗某再次与某集团公司协商未果，故提起仲裁。某劳务公司未就此事再次向罗某询问情况，也未与某集团公司沟通，而是直接为罗某办理了退工退保手续。
仲裁委员会认为，根据《员工手册》，罗某的行为系中度违纪并扣50分考核分，但某集团公司又在《违纪违规通告单》中表示按厕所内张贴的提示作开除处理。虽某集团公司主张厕所内张贴的“禁止吸烟 违者开除”的警示标志系规章制度的一部分，但某集团公司未能提交该警示标志经过民主程序制定的证据，故对某集团公司的该主张不予采纳。某集团公司在《违规违纪通告单》中载明的“开除”实际为退回某劳务公司，但某劳务公司未主动与罗某联系并通知其至某劳务公司上班或为其安排新的派遣单位，并直接为罗某办理了退工退保的手续，因此仲裁委员会采纳罗某关于某劳务公司与其解除劳动合同的主张。最后，仲裁委员会支持了罗某的仲裁请求。
律师说法：
1、 在劳务派遣的用工模式中，用工单位的规章制度对劳动者也有法律效力。在规章制度内容合理、制定程序符合法定要求的情况下，劳务派遣的员工也应当遵守用工单位的规章制度。
2、 劳动者有义务遵守单位的劳动纪律及规章制度，但单位制定规章制度也必须经过民主程序，而非某个部门或领导单方面决策。根据相关规定，单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
3、 用工单位并非劳动合同的签订主体，无权与劳动者解除劳动合同。在用工单位对劳动者不满意的情况下，可以选择将劳动者退回劳务公司，而非直接将其开除。本案中，仲裁委员会也认定用工单位所谓的“开除”即退回劳务公司。
4、 劳务公司系实际用人单位，在得知劳动者被退回的情况下，有义务为其安排新的岗位，或是至劳务公司上班，或是至新的用工单位。本案中劳务公司让劳动者自行与用工单位协商，没有尽到其义务，反而直接为其办理退工退保的手续，该行为构成了违法解除。如果本案中某劳务公司在得知罗某被退回后，也以违纪为由与其解除劳动合同，那么在规章制度合理合法的情况下，则不构成违法解除。
5、 实践中，劳务公司对于劳动者的日常管理非常有限，往往只是起到代缴社保、代发工资的作用，而劳动者的面试、录用、日常管理、解除合同等实际均由用工单位决策。本案中，就是因为用工单位和劳务公司疏于沟通，才会在劳动者违纪的情况下，还被认定为违法解除。
律师简介：
张旻菲律师
华东政法大学法学学士
上海大学法律硕士
中级律师
知识产权师
上海市劳动人事争议调解员
上海市阳光康复中心蒲公英志愿服务队成员
嘉定区总工会法律服务律师志愿团成员
2020年嘉定区青年英才
2021年嘉定区职工法律援助优秀律师志愿者
主要业务领域为知识产权、群体性劳动争议处理、民商事诉讼、法治宣讲、企业法律顾问、非诉讼争议解决等。
